¿Pueden los progenitores negarse a que sus hijos acudan al centro escolar por miedo a la COVID-19?
- Verónica Ruiz del Olmo
- 16 sept 2020
- 13 Min. de lectura
Actualizado: 19 sept 2020
Hoy voy a escribir sobre la "vuelta al cole" en estos tiempos de incertidumbre.
Para esta publicación he tenido que desempolvar conocimientos de Derecho Constitucional, Derecho civil -parte de familia- y pinceladas de Derecho penal parte especifica. Así que me apoyado en paginas webs oficiales y textos oficiales. Como siempre, debajo del texto tenéis la bibliográfica enlazada.
Es un tema de actualidad y controvertido pero he intentado sintetizarlo sin dejar de aportar información. Espero conseguirlo.
Empezamos con el derecho a la educación, - recogido en la Constitución española en el Título I: De los derechos y deberes fundamentales, Capítulo segundo: Derechos y libertades, Sección 1.ª De los derechos fundamentales y de las libertades públicas – establece lo siguiente:
"Articulo 27:
1.Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.
2.La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
3.Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4.La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.
5.Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes.
6.Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la Ley establezca.
7.Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la Ley establezca.
8.Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes.
9.Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca.
10.Se reconoce la autonomía de las Universidades en los términos que la Ley establezca."
Ser reconocido como "derecho fundamental" implica su protección por los Tribunales mediante procedimiento preferente y sumario y, desde el punto de vista normativo, mediante reserva de Ley Orgánica. Además, su reforma requiere emplear el procedimiento de revisión del artículo 168 CE, establecido para la revisión total del texto y, adicionalmente, goza de la protección especial del amparo.
Para el tema que quiero escribir, se puede resumir como sigue: el derecho a la educación para todos (art. 27.1) viene asegurado por la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza básica (art. 27.4), así como por la obligación de los poderes públicos de garantizar un puesto escolar gratuito en estos niveles a través de la programación general de la enseñanza (art. 27.5).
No debemos olvidar otros textos internacionales que también mencionan el derecho a la educación:
Artículo 26.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de noviembre de 1948;
Artículo 13.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de noviembre de 1966;
Artículo 18.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de noviembre de 1966;
Artículo 2 del Protocolo Adicional 1º, de 20 de marzo de 1952, al Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950).
El conjunto del art. 27 CE y los textos internacionales, configuran el fin último de la educación: pleno desarrollo de la personalidad en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. Ni hay un derecho a recibir enseñanzas contrarias a estas finalidades ni la libertad de impartirlas. Para asegurar el cumplimiento de esta prescripción constitucional y de toda la legalidad educativa, los poderes públicos están facultados (artículo 27.8 CE) para inspeccionar y homologar el sistema educativo.
Un tema candente es siempre el reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por resumir: la igualdad de derechos de todos los españoles hace que sean competencia del Estado cuatro ámbitos característicos como son la ordenación general del sistema educativo, la programación general de la enseñanza, la fijación de las enseñanzas mínimas y la alta inspección.
Pasemos al derecho a la salud. También se encuentra recogido en la Constitución española, concretamente en el Título I. De los derechos y deberes fundamentales, Capítulo tercero. De los principios rectores de la política social y económica:
"Artículo 43
1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.
2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.
3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio."
He aquí una gran diferencia con el Derecho a la educación. Si, ambos son Derechos y ambos se encuentran en el mismo Título I: De los derechos y deberes fundamentales; sin embargo, uno es un Derecho fundamental (educación) y el otro es un Principio Rector (salud). Los derechos fundamentales son aquellos que, debido a su importancia, han sido blindados con una mayor protección. Estos derechos son los de la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título Primero de nuestra Constitución, de los artículos 15 a 29. Estos derechos están protegidos por las siguientes medidas: gozan de reserva de ley orgánica, los procesos judiciales sobre su vulneración estarán regidos por los principios de preferencia y sumariedad, y son susceptibles de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Además, en este grupo debe añadirse el derecho a la igualdad establecido en el artículo 14, que a criterio del Tribunal Constitucional es un derecho fundamental, aunque no goce de la reserva de ley orgánica. En un plano diferente se encontrarían los llamados principios rectores de la política social y económica. Los principios rectores están recogidos en el Capítulo Tercero del Título Primero de la Constitución Española, artículos 39 a 52. Los principios rectores no son en realidad derechos; son máximas que deben inspirar a los poderes públicos en sus actuaciones, pero no pueden ser reclamados directamente ante los Tribunales.
Al igual que el derecho a la educación, el derecho a la salud también esta nombrado y protegido en Textos internacionales:
Articulo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;
Articulo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966.
La salud es mucho más que ausencia de enfermedad o tener acceso a la atención médica; es un derecho fundamental que toca todos los aspectos de la vida y por eso es tan importante entender la salud del modo más amplio posible. La Organización Mundial de la Salud estableció como definición de salud el “estado de completo bienestar físico, mental y social”.
Visto esto, todo ser humano tiene derecho no sólo a ser asistido por los servicios de salud para su curación y rehabilitación, sino también a ser el objeto de políticas de información para la prevención de las enfermedades. Para ello, los titulares del derecho -los ciudadanos- y los poderes públicos comparten responsabilidad. Por un lado, los poderes públicos deben promover -entre otros-: promoviendo la salud pública, estilos de vida sanos y un medio ambiente saludable; y los ciudadanos debemos aprovechar los programas de salud destinados a proporcionarnos información adecuada tanto para la prevención de enfermedades como para comprender mejor su tratamiento y ser responsables en el cumplimiento terapéutico. Es por ello que los recursos económicos destinados a los servicios de salud han de ser específicos y transparentes, y no sólo han de cubrir las necesidades sanitarias de los ciudadanos, sino procurar un desarrollo sostenible del sistema sanitario con un adecuado fomento de la investigación clínica y la formación continua de todo el personal sanitario, para mantener constante una calidad en la asistencia.
Los poderes públicos, también han de proporcionarle al ciudadano canales adecuados para hacer saber al sistema sanitario cuáles son sus fallos, y de ese modo reaccionar y resolver tales problemas. La figura del Defensor del Paciente es tan importante como la de las distintas asociaciones de pacientes, que conocen en qué puntos el sistema falla o ha de reforzar su atención. Un adecuado funcionamiento de ambos canales de comunicación entre pacientes y sistemas sanitarios ahorraría, tanto a unos como a otros, trámites judiciales que en ocasiones llegan demasiado tarde a la hora de resolver problemas de salud.
En cuanto al reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, por resumir diré que es competencia exclusiva del Estado la sanidad exterior y las relaciones y acuerdos sanitarios internacionales (Art. 38 CE) y son competencias de las Comunidades Autónomas aquellas asumidas en sus Estatutos de Autonomía y las que el Estado les transfiera o, en su caso, les delegue (Art. 41 CE). Las decisiones y actuaciones públicas previstas en la Ley que no se hayan reservado expresamente al Estado se entenderán atribuidas a las Comunidades Autónomas (Art. 41.2 CE).
Una vez explicado cada derecho, vamos al meollo: ¿pueden los progenitores negarse a que sus hijos acudan al centro escolar por miedo a la COVID-19?
Aquí hay que mencionar varias cuestiones importantes: el interés superior del menor y las obligaciones parentales que impone el Código civil.La CE establece en su artículo 39 la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
"Artículo 39:
1.Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3.Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos."
Lo que nos interesa aquí es el apartado 3, todo lo relativo a los deberes asistenciales de los padres con sus hijos queda regulado en el Código Civil, que establece cuestiones relativas a filiación, patria potestad, y el deber de los padres de alimentar, educar y procurar una formación integral para sus hijos.
Al igual que el derecho a la educación y a la salud, el interés superior del menor también tiene su desarrollo a nivel internacional, basta con leer el segundo párrafo de la exposición de motivos de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, para darnos cuenta de su protección. Por mencionar uno: articulo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."
Pero, ¿que es el interés superior del menor o el interés superior del niño? El principio del interés superior del niño pone el acento en su realidad como sujeto digno de atención, promoción, provisión y protección. Este criterio ha de aplicarse en todas aquellas situaciones o conflictos donde se hallen involucrados menores de edad. Pretender definir lo que debe entenderse como “interés superior del niño” es una tarea compleja, ya que nos enfrentamos a lo que en derecho es conocido como un concepto jurídico indeterminado o una cláusula general. Es por ello, que dicho concepto no debe ser interpretado en una forma estática sino que, por el contrario, deberá entenderse en una forma dinámica, flexible, de manera que podamos ir perfilando caso por caso una concreción acerca de lo qué es el favor filii.
Os dejo un enlace para profundizar mas en que es el interés superior del menor y su determinación para no extenderme mucho:
Continuando con el desglose del art. 39.3 CE, como puede leerse en la sinopsis del articulo:" [...] Con carácter específico se prevé, asimismo, el deber de los ciudadanos de comunicar a las autoridades públicas competentes la ausencia del menor, de forma habitual o sin justificación, del centro escolar." Debemos recordar que en España la escolarización es obligatoria a partir de los 6 años. Tal como se lee en la exposición de motivos: "Las enseñanzas que tienen carácter obligatorio son la educación primaria y la educación secundaria obligatoria." Y se establece el articulo 12 de la Ley Orgánica de Educación:
"1. La educación infantil constituye la etapa educativa con identidad propia que atiende a niñas y niños desde el nacimiento hasta los seis años de edad.
2. La educación infantil tiene carácter voluntario y su finalidad es la de contribuir al desarrollo físico, afectivo, social e intelectual de los niños."
Cuidado, esto no es incompatible con la asistencia a clase presencial y cumplimiento de requisitos establecidos para cursos reglados no obligatorios.
Partiendo de esta base, vayamos al Código civil en referencia a los deberes asistenciales de los padres con sus hijos. Para ello debemos acudir al Titulo VII: De las relaciones paterno-filiales, en concreto al articulo 154:
"Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
[...]
Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten."
En este sentido podemos ver un conflicto de derechos: por un lado proteger el derecho a la salud de la población, y por otro lado proteger el derecho a la educación de niños, niñas y adolescentes.
Se ha oído y leído en tertulias de tv y radio y en diarios, que los padres se pueden enfrentar a penas de cárcel por negarse a llevar a sus hijos al colegio. Analicemos esto con calma.
Como ya he explicado, es deber de los progenitores la educación de sus hijos, educación como derecho fundamental establecido en la CE y obligatoria a partir de los 6 años. También hemos visto como se pretende evitar el absentismo escolar mediante el "deber de los ciudadanos de comunicar a las autoridades públicas competentes la ausencia del menor, de forma habitual o sin justificación, del centro escolar."
El propio Ministerio fiscal, redacto sobre la unificación de criterios para evitar el absentismo escolar: https://www.fiscal.es/-/el-fiscal-de-sala-de-menores-unifica-los-criterios-de-las-secciones-de-menores-de-las-fiscal-c3-adas-provinciales-en-materia-de-absentismo-escolar-der. A modo de resumen os enumero lo mas interesante:
La actuación del Ministerio Fiscal, en este ámbito, sólo se justifica con carácter posterior a la realización de aquellas conductas que se realicen en abierta oposición al cumplimiento del deber legal de escolarización de los menores. Pero nunca con un carácter preventivo ajeno a los cometidos propios de la institución.
Los centros escolares deberán aplicar y observar los oportunos protocolos de seguridad establecidos por las autoridades educativas y sanitarias competentes.
La asistencia presencial del alumnado, en los parámetros y condiciones antedichos, constituye una obligación ineludible para los padres o tutores de los/as menores afectados. Su desatención voluntaria, injustificada y persistente acarreará las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como ha venido ocurriendo de forma habitual hasta el momento en los supuestos de absentismo. Aquí esta la clave. Continua "sólo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres o tutores que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito".
Vayamos ahora con la acción penal que menciona el Ministerio Fiscal. El artículo 226 del Código Penal establece que se "castiga al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar [...] será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses."
Y aquí llega el debate jurídico, y si hacéis una búsqueda rápida en google, muchos diarios digitales ya se han posicionado. Cierto es que el absentismo escolar no esta recogido como un delito en si mismo sino que se puede intuir del precepto mencionado. ¿Es un articulo abierto a interpretación o por el contrario existe jurisprudencia aplicable? Buscando información al respecto me he encontrado con una publicación muy completa de Pedro Díaz Torrejón que recomiendo encarecidamente leer, es largo pero merece la pena https://blog.sepin.es/2020/09/absentismo-escolar-coronavirus/ y voy a copiar lo que me resulta de interés para no alargar mucho mas:
"La Audiencia Provincial de Granada (sección 2ª) explicó en su sentencia 557/2018, de 9 de noviembre (SP/SENT/987375), que “el tipo penal exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes (los hijos). b) No realización de la acción (omisión). c) Capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto al conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y su capacidad de actuación. Dentro del núcleo central de los derechos-deberes que constituyen el contenido de la patria potestad se encuentra el de la educación de los hijos, por cuanto la asistencia al centro escolar por parte de los menores constituye uno de los pilares esenciales de dicha formación, habiendo establecido las leyes que regulan la materia que la enseñanza básica obligatoria se extiende hasta los dieciséis años. [...] Es criterio de la jurisprudencia menor mayoritaria, que los casos graves de absentismo escolar de menores han de merecer reproche penal a través del tipo del art. 226.1 C.P ., sancionando la inacción de los padres que consienten que tal situación se produjera. El citado principio supone que no debe actuar la sanción penal cuando existe la posibilidad de utilizar otros instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico”.
Entonces, ¿qué hago? Copio un párrafo leído en el texto de Pedro Díaz Torrejón:"El ciudadano tiene la obligación de seguir las indicaciones de la autoridad educativa, y esta última dispone de medios legales para hacerlas cumplir. Es obligación de ésta prestar el servicio público en condiciones de salubridad y de suspender la asistencia a los centros educativos cuando tenga conocimiento de que el peligro desborda sus posibilidades de control. En caso contrario, esa autoridad puede incurrir en responsabilidades penales. Sin embargo, la simple desobediencia de esas indicaciones por parte de los ciudadanos no puede conllevar automáticamente la comisión de un delito, figura reservada para los casos más graves. Pero que no se incurra en delito no implica que no existan otras consecuencias legalmente admisibles."
ENLACES DE INTERÉS (por orden de aparición en el texto):
Sinopsis artículo 27 CE
Sinopsis artículo 148 CE
Sinopsis artículo 149 CE
DerechosHumanos.net: Herramientas para la Defensa y Promoción de los Derechos Humanos
El reparto competencial en materia de educación en España
Sinopsis artículo 43 CE
DerechosHumanos.net: Herramientas para la Defensa y Promoción de los Derechos Humanos
La protección de la salud en España
Concepto de los Derechos fundamentales en la Constitución española
Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia
Sinopsis artículo 39 CE
Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación
Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa.
El interés superior del niño: concepto y delimitación del término
Guía para la evaluación y determinación del interés superior del niño
El nuevo coronavirus y el derecho a la educación
Nota de prensa: El Fiscal de Sala de Menores unifica los criterios de las secciones de menores de las fiscalías provinciales en materia de absentismo escolar derivados de la crisis de la COVID-19
https://www.fiscal.es/-/el-fiscal-de-sala-de-menores-unifica-los-criterios-de-las-secciones-de-menores-de-las-fiscal-c3-adas-provinciales-en-materia-de-absentismo-escolar-der
La Fiscalía de menores unifica criterios sobre el absentismo escolar por la crisis del Covid-19
http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/15505-la-fiscalia-de-menores-unifica-criterios-sobre-el-absentismo-escolar-por-la-crisis-del-covid-19/
Pedro Díaz Torrejón, Posición del Fiscal ante el absentismo escolar. Centro de Estudios Jurídicos. SEPIN: Absentismo escolar en tiempos de COVID-19: parámetros penales y civiles de responsabilidad
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